Id. Cendoj: 28079230062016100065
ECLI: ES:AN:2016:685
ROJ: SAN  685/2016
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 84/2016
Fecha de Resolución: 19/02/2016
Nº de Recurso: 543/2011
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: &lt; i&gt; 0000543 / 2011

 Tipo de Recurso: &lt; i&gt; PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 05137/2011

 Demandante: SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A

 Procurador: D. CESÁREO HIDALGO SENÉN

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ASEMPRE

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 543/11 promovido por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén actuando en nombre y representación de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A, contra la resolución de 23 de agosto de 2011, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 4.800.000 euros de multa por la comisión de una infracción muy grave; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, y como codemandada la entidad ASEMPRE, representada por la Procuradora Dª María José Corral Losada.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se "dicte sentencia por la que se declare que 1) No ha resultado acreditada la culpabilidad de Correos en relación con el presunto incumplimiento del ATC... 2) Subsidiariamente para el supuesto quod non de que la Sala considere que Correos es responsable de un incumplimiento del ATC, que se anule la multa impuesta a Correos por cuanto no podrá imponerse a la Compañía una sanción por incumplimiento de un acuerdo de terminación convencional en virtud de la literalidad del propio ATC y de la aplicación al mismo de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. 3) Con segundo grado de subsidiariedad, para el supuesto quod non de que la Sala considere que Correos es culpable de un incumplimiento del ATC, que se reduzca proporcionalmente la multa impuesta teniendo en cuenta el mercado afectado en los términos de la resolución impugnada, es decir, "1,5% de la facturación de los años 2008 y 2009 a Grandes Clientes con descuentos superiores a lo s permitidos por el ATC", y considerando exclusivamente la facturación de dichos clientes en el mercado no reservado".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado y la entidad codemandada ASEMPRE contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 14 de octubre de 2015, prolongándose la deliberación los días 28 de octubre y 4 de noviembre siguientes.

 CUARTO.- Con fecha 23 de noviembre se dictó providencia del siguiente tenor literal: "Dada cuenta. Tras lo acordado en nueva deliberación posterior al señalamiento inicial de este recurso para votación y fallo, y a la vista de la cuestión planteada por la parte recurrente en relación a la incorrecta tipificación de la conducta sancionada bajo el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007 , óigase a las partes por término común de DIEZ DÍAS a fin de que se pronuncien sobre esta cuestión atendido el tenor literal del referido precepto y, en particular, de la mención que en el mismo se contiene al incumplimiento de "una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley", teniendo en cuenta las consideraciones, también reflejadas en la demanda, sobre la vigencia, al suscribirse el ATC cuya contravención se sanciona, de la anterior Ley de Defensa de la Competencia, Ley 16/1989, de 17 de julio. Con suspensión del plazo para dictar sentencia.

 Todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional , con expresa advertencia de que esta decisión no prejuzga en modo alguno el fallo definitivo".

 QUINTO.- La Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, el Abogado del Estado y la entidad codemandada Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia ASEMPRE presentaron sendos escritos en relación con la cuestión planteada, habiendo quedado los autos nuevamente pendientes para dictar sentencia.

 Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 23 de agosto de 2011 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente SNC/0011/11 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO. Declarar que el incumplimiento del Acuerdo de Terminación Convencional de fecha 15 de septiembre de 2005 constituye una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c) del artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , de la que se considera responsable a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A..

 SEGUNDO.- Imponer a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., una sanción de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL EUROS, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1.c) del artículo 63 de la LDC .

 TERCERO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución" .

 A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

 1 -. Con fecha 15 de septiembre de 2005 se firmó por la Directora General de Defensa de la Competencia, en su calidad de Directora del Servicio de Defensa de la Competencia, y por los Presidentes de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. y de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA, (ASEMPRE) el Acuerdo de Terminación Convencional del Expediente 2458/03. Dicho expediente se inició por denuncia de ASEMPRE contra CORREOS por la supuesta celebración de contratos con grandes clientes en los que se contrataban de forma conjunta servicios postales prestados en competencia junto con servicios postales reservados por Ley a CORREOS, y en los que se aplicaban grandes descuentos (precios predatorios) apoyados en una política de subvenciones cruzadas.

 2 -. El Acuerdo de Terminación Convencional (ATC) firmado establecía las condiciones de prestación de servicios postales por parte de CORREOS a grandes clientes, con el objeto de asegurar que los precios de CORREOS, una vez aplicados los descuentos correspondientes, cubriesen los costes reales de prestación del servicio. Para conseguir dicho objetivo CORREOS adquiría en el ATC una serie de compromisos que habrían de estar en vigor mientras no se produjeran cambios relevantes en el mercado o en la normativa. Cualquiera de las partes podría solicitar la revisión del mismo si se produjeran esos cambios en las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, atribuyéndose al entonces Servicio de Defensa de la Competencia y con carácter exclusivo la valoración de los cambios.

 3 -. En cumplimento de los anteriores compromisos CORREOS facilitaría además periódicamente a la autoridad de competencia, primero al Servicio de Defensa de la Competencia y, posteriormente, a la Dirección de Investigación, información sobre sus contratos y su contabilidad de costes.

 4 -. En el año 2010 la Dirección de Investigación, basándose en determinados análisis de precios y descuentos, y previa solicitud de informes a la Administración y de realizar un seguimiento detallado de ambos extremos, informó de que Correos estaría incumpliendo el Acuerdo de Terminación Convencional en 33 de los 204 contratos que tenía suscritos con Grandes Clientes en 2009, es decir, se estarían incumpliendo los descuentos máximos en el 16,2% de los contratos.

 5 -. Habiéndose dado traslado a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., y a la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA (ASEMPRE) del referido informe, CORREOS presentó dos escritos que tuvieron entrada en la CNC los días 25 de octubre y 11 de noviembre de 2010 respectivamente. En el primero, CORREOS presentaba alegaciones, y en el segundo, solicitaba la extinción del Acuerdo de Terminación Convencional o, de manera subsidiaria, su modificación.

 6 -. Con fecha 3 de diciembre de 2010 la Dirección de Investigación elevó al Consejo el Informe de Vigilancia en el que exponía lo siguiente:

 "Por lo expuesto, habida cuenta de que las alegaciones aportadas por CORREOS no desvirtúan la inicial conclusión de esta Dirección de Investigación, se concluye que CORREOS está incumpliendo el ATC de 15 de septiembre de 2005 . Concretamente, después de analizar las justificaciones de CORREOS, el ATC se estaría incumpliendo en 33 de los 204 contratos de CORREOS con Grandes Clientes en 2009.

 Adicionalmente, esta Dirección de Investigación estima que CORREOS no ha aportado argumentos suficientes que justifiquen la extinción del ATC de 15 de septiembre de 2005 .

 En todo caso, esta Dirección de Investigación estima que sí puede ser necesaria una modificación de dicho ATC, alterando la metodología de cálculo de los niveles de descuentos máximos de cada servicio de CORREOS, y estableciendo mecanismos de transparencia en la contabilidad analítica de CORREOS que permitan validar la misma y replicar los cálculos presentados CORREOS.".

 7 -. El día 14 de febrero de 2011 la Comisión Nacional de la Competencia dictó acuerdo por el cual solicitaba a la Dirección de Investigación que procediera a la incoación de expediente sancionador para determinar si existía responsabilidad por parte de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS TELEGRAFOS S.A. por incumplimiento del Acuerdo de Terminación Convencional de 15 de septiembre de 2005. Dicha incoación se decidió por la DI con fecha 25 de febrero siguiente en razón a la presunta comisión de la conducta sancionada como infracción muy grave en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio .

 8 -. Tras los trámites que refleja el expediente administrativo, la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución con fecha 23 de agosto de 2011 en la cual consideraba acreditado el incumplimiento del mencionado Acuerdo de Terminación Convencional, declaraba que tal incumplimiento constituía una infracción muy grave e imponía a CORREOS una multa de 4.800.000 euros. Dicha resolución fue recurrida ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tramitándose el recurso bajo el núm. 543/2011, que es el que ahora se enjuicia.

 9 -. El día 8 de marzo de 2012 la CNC, en el expediente VATC/2458/03, ASEMPRE/CORREOS, resolvió "Dar por concluida la Vigilancia del cumplimiento de la Resolución de 15 de septiembre de 2005, recaída en el expediente sancionador VATC/2458/03 y declarar extinguidos los compromisos de la misma desde el 17 de febrero de 2010".

 10 -. Por sentencia también de esta Sala de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2012 se desestimó el recurso contencioso-administrativo seguido bajo el núm. 95/2011 a instancia de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., contra el referido acuerdo de la CNC de 14 de febrero de 2011. Y por otra de 25 de abril de 2013 se confirmó el acuerdo de la CNC mediante el cual se daba por concluida la vigilancia del cumplimiento de la resolución de 15 de septiembre de 2005, es decir, el ATC, y se declaraban extinguidos los compromisos fijados en el mismo con efectos de 17 de febrero de 2010.

 Partiendo de tales antecedentes, la resolución ahora recurrida considera como hechos probados que "... en base al modelo de descuentos máximos aportado por CORREOS para el año 2008, 32 empresas de las 207 consideradas como Grandes Clientes recibían de forma injustificada descuentos superiores a los descuentos máximos indicados por la propia CORREOS en al menos un servicio postal. Asimismo, la DI ha acreditado que, en base al modelo de descuentos máximos aportado por CORREOS para el año 2009, 33 empresas de las 204 consideradas como Grandes Clientes recibían de forma injustificada descuentos superiores a los descuentos máximos indicados por la propia CORREOS en al menos un servicio postal".

 La misma resolución entendió que el incumplimiento del referido Acuerdo de Terminación Convencional de fecha 15 de septiembre de 2005 suponía "una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c) del artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ", de la que era responsable la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., y por razón de la cual se le imponía una sanción de cuatro millones ochocientos mil euros (4.800.000 euros) de acuerdo con lo previsto en el apartado 1.c) del artículo 63 de LDC . Para su determinación el Consejo, "... teniendo en cuenta, conforme al artículo 64 de la LDC , la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la duración de la infracción, y la inexistencia de atenuantes o agravantes", consideró proporcionado fijar el importe de la sanción en un 1,5% de la facturación de los años 2008 y 2009 a grandes clientes con descuentos superiores a los permitidos por el ATC.

 SEGUNDO.- Frente a la resolución impugnada opone en primer lugar Correos que la sanción es improcedente al faltar el elemento esencial de la culpabilidad.

 Parte de la exigencia de que en todo sujeto infractor ha de concurrir este elemento a la vista de lo establecido en el artículo 61.1 de la Ley 15/2007 , que no sería sino "la plasmación en materia de defensa de la competencia de la exigencia constitucional de conducta dolosa o negligente del infractor para que quepa la imputación de una infracción penal o administrativa y la imposición de la sanción que en su caso corresponda".

 Y supone que, en su caso, no podría advertirse una conducta culpable pues el incumplimiento que le atribuye la autoridad de competencia estaría justificado en lo que califica de "interpretación razonable del ATC".

 Esta interpretación razonable que postula gravita en primer lugar en torno a la consideración de que los denominados costes de subactividad laboral han de ser excluidos del cómputo de los costes reales de prestación del servicio por encima de los cuales Correos debe fijar sus precios a grandes clientes.

 Recuerda que en el informe propuesta emitido por la Dirección de Investigación con fecha 23 de septiembre de 2010 en el expediente de vigilancia VACT/2458-Asempre-Correos (folios 2.503 y siguientes del expediente administrativo) se indicaba que, de excluirse los costes de subactividad ningún contrato con Grandes Clientes incumpliría el ATC, si bien añadía que "la aplicacioŽn de la subactividad en el caŽlculo de los descuentos maŽximos concedidos por CORREOS a sus grandes clientes, seguŽn la cual los costes de subactividad deberiŽan sustraerse de los costes de prestacioŽn a la hora de calcular los descuentos, no seriŽa vaŽlida a efectos del ATC, ya que eŽste no recoge esta posibilidad a la hora de definir los conceptos de costes y ahorros de costes, y CORREOS debe de cumplir el ATC en los teŽrminos firmados el 15 de septiembre de 2005 , salvo que se procediese a su revisioŽn conforme a los cauces recogidos en el propio ATC".

 Ha de decirse aquí que el Acuerdo de Terminación Convencional establecía las condiciones de prestación de servicios postales a grandes clientes con el objeto precisamente de garantizar que los precios de Correos, una vez aplicados los descuentos correspondientes, cubrirían los costes reales de prestación del servicio.

 Por tanto, pueden resumirse las alegaciones de la demandante de este modo: si los costes reales de prestación del servicio fueran inferiores por tener que excluirse de los mismos la subactividad laboral, no se habrían producido los precios predatorios denunciados al ser en todo caso los precios aplicados superiores a los costes ni, en suma, cometido la infracción que se sanciona. Supone que dicha exclusión, "en el caso de que no fuera la interpretación correcta del ATC, quod non, sería una interpretación razonable del ATC, atendiendo a la normativa aplicable y a la jurisprudencia de referencia...".

 La carga argumental de la demanda se desplaza entonces a justificar la existencia y pervivencia en el tiempo de tales costes y a la necesaria consideración de los mismos a los efectos referidos, insistiendo en la razonabilidad de la interpretación que postula y que eliminaría su culpabilidad: "En todo caso -dice-, resulta razonable la convicción de Correos de que debieran excluirse del cómputo de costes reales de prestación los costes de subactividad laboral derivados del servicio postal universal. En primer lugar, la Compañía no puede, en modo alguno, eliminar o reducir tales costes (incluso si dejase de prestar servicios a grandes clientes), ya que está obligada a mantener la red postal pública operativa en la extensión y en las exigentes niveles de capacidad y de calidad determinados por el Consejo de Ministros en el Plan de Prestación del Servicio Postal Universal, es decir, la exclusión de dichos costes de subactividad tiene una racionalidad económica distinta a la predación. En segundo lugar, es razonable pensar que dicho comportamiento no tiene ningún efecto de exclusión sobre la competencia ya que los operadores postales competidores de Correos no tienen los elevados costes de subactividad laboral que tiene que soportar Correos, puesto que no tienen la rigidez estructural que tiene Correos, derivada de la obligación de mantener un importante exceso de capacidad para atender el servicio postal universal en los parámetros determinados por el Estado, pudiendo centrarse en los segmentos y zonas más rentables del mercado".

 Se refiere al tratamiento que a esta cuestión han dado otros Estados miembros de la Unión (alude en concreto a las autoridades de competencia danesa, holandesa y británica) que entienden que estos costes no tienen el carácter de costes incrementales, es decir, no obedecen a una decisión empresarial de la compañía, sino que se derivan de una serie de obligaciones de servicio público impuestas por el Estado.

 Todo ello enlazaría nuevamente con la falta de culpabilidad: rechaza que su conducta fuera dolosa, tal y como sostiene la resolución recurrida, "por cuanto Correos interpretó el ATC de forma acorde con la normativa aplicable y lo precedentes existentes sin ocultar, en ningún momento, su actuación, que fue debidamente justificada a la DI a primer requerimiento".

 Y entiende que tampoco cabe una imputación a título de negligencia, como en todo caso le atribuye la misma resolución, atendido el juicio de razonabilidad que merecen las consideraciones expuestas sobre costes reales, descuentos aplicados y subactividad laboral ya esgrimidos ante la propia Comisión que "no ha llevado a cabo, en modo alguno, dicho análisis de razonabilidad".

 Un segundo argumento que incide en la ausencia de culpabilidad se refiere al hecho de que Correos solicitó de manera reiterada la extinción del ATC o, subsidiariamente, su revisión conforme a lo prevenido en el dispositivo Sexto del mismo Acuerdo de no admitirse la exclusión de los costes de subactividad laboral, advirtiendo que la modificación o extinción habrían determinado como consecuencia inmediata la inexistencia de responsabilidad. Alude, abundando en la necesidad de que al menos esa modificación se hubiera producido, al informe propuesta de la DireccioŽn de InvestigacioŽn de fecha 3 de diciembre de 2010 (folios 2.606 y siguientes del expediente administrativo) en el que afirma se dice que "en este momento concurren diversas razones que aconsejan dejar sin efecto el ATC de 15 de septiembre de 2005 , por la modificación sustancial del mismo", entendiendo que esas mismas razones existían también los años 2008 y 2009 a que se refiere la sanción, lo que implicaría la ausencia de infracción o de culpabilidad de Correos por incumplimiento del ATC.

 En su escrito de conclusiones la entidad recurrente se remite a la resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2012, por la cual se dio por concluida la Vigilancia del ATC y se declararon extinguidos los compromisos establecidos en la misma desde el 17 de febrero de 2010.

 De esta resolución, cronológicamente posterior a su escrito de demanda, destaca Correos que en la misma se ponían de relieve tres circunstancias ya advertidas en el mencionado informe de vigilancia de la Dirección de Investigación que aconsejaban dejar sin efecto el ATC como serían " la existencia de dudas razonables sobre si el método de cálculo de costes reales de los servicios prestados (era) el adecuado" , por tener que considerarse los costes de subactividad en un análisis de precios predatorios; que " el ATC vigente no evitaría que Correos pudiera incurrir en infracciones de la LDC a la hora de configurar las condiciones comerciales que aplica a sus grandes clientes" ; y el hecho de la creación de la Comisión Nacional del Sector Postal que permitiría reforzar el control de la CNC sobre posibles infracciones de Correos en el sector postal, haciendo innecesario el ATC.

 La extinción del Acuerdo de Terminación Convencional y las razones que lo determinaron son circunstancias que hace entonces valer Correos para evidenciar su falta de culpabilidad, insistiendo en que esas mismas circunstancias existían también en los años 2008 y 2009 por lo que la sanción resultaría injustificada.

 En segundo lugar, y además de la inexistencia de culpabilidad, la Sociedad Estatal demandante sostiene que la Ley aplicable en este supuesto no es, como entendió la autoridad de Competencia, la Ley 15/2007, de 3 de julio, sino la norma anterior a la que ésta vino a sustituir, es decir, la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

 A su juicio, para determinar cual de ambas normas resulta aplicable debe atenderse al momento del inicio del procedimiento de vigilancia del ATC incoado tras su firma y en todo caso antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2007. Por ello, supone que la conducta objeto de sanción, el incumplimiento del Acuerdo de Terminación Convencional, no podría ser sancionada al no encontrarse tipificada en la Ley de 17 de julio de 1989.

 Finalmente, denuncia también la falta de proporcionalidad de la multa impuesta y afirma que la sanción debería calcularse teniendo en cuenta tan solo la facturación correspondiente a los servicios liberalizados porque es en ellos donde únicamente se produce el efecto anticompetitivo, y no tomar en consideración la facturación correspondiente al sector reservado, atendiendo así al criterio reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2010, asunto Asempre/Correos .

 TERCERO.- De entre los distintos motivos de impugnación que se esgrimen en la demanda, razones de sistemática procesal exigen pronunciarse en primer lugar sobre la pretendida aplicación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en lugar de la Ley 15/2007, de 3 de julio, argumento que enlaza con la incorrecta tipificación de la conducta.

 A juicio de la Sociedad Estatal recurrente debe atenderse, para determinar cual de ambas normas resulta aplicable, al momento del inicio del procedimiento de vigilancia del ATC incoado tras su firma y en todo caso antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2007. Por ello, supone que la conducta objeto de sanción, el incumplimiento del Acuerdo de Terminación Convencional, no podría ser sancionada al no encontrarse tipificada en la Ley de 17 de julio de 1989.

 Para desestimar este motivo baste recordar que el expediente sancionador que concluyó con la resolución de 23 de agosto de 2011, aquí recurrida, fue incoado a petición del Consejo de la CNC por acuerdo de la Dirección de Investigación de fecha 25 de febrero de 2011, como se expone en el relato de antecedentes, y por lo tanto bajo la vigencia de la Ley 15/2007 (que entró en vigor el 1 de septiembre de 2007, conforme a lo previsto en su Disposición Final Tercera ).

 Téngase en cuenta, además, que de acuerdo con su Disposición Transitoria Primera, apartado 1, "Los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio", luego los incoados después han de tramitarse y resolverse con arreglo a las disposiciones contenidas en la misma Ley 15/2007.

 Por último, y con carácter general, dispone el artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan la infracción", hechos que en el caso que nos ocupa tuvieron lugar en los años 2008 y 2009 y por tanto también bajo la vigencia de la Ley 15/2007.

 Entendemos que para la determinación de la norma aplicable es por tanto irrelevante que el procedimiento de vigilancia del ATC se iniciase cuando se encontraba vigente la Ley 16/1989 pues era aquel un expediente distinto, sin que su cualidad de precedente (fue en el seno del mismo donde se detectó el incumplimiento que determinó la remisión del oportuno informe de vigilancia y la posterior incoación del posterior procedimiento sancionador) altere la consideración fundamental de que los hechos sancionados se produjeron, insistimos, bajo la vigencia de la Ley 15/2007, y que fue también cuando esta norma era ya de aplicación cuando se incoó el expediente sancionador que concluyó con la resolución de 30 de agosto de 2011, objeto de este proceso.

 Directamente relacionado con ello, ha de analizarse también el posible defecto de tipificación al rechazar Correos la aplicación del artículo 62.4.c).

 Al hilo de esta alegación se dio trámite de audiencia a las partes a fin de que se pronunciasen sobre la tipificación de la conducta sancionada y, en particular, sobre la procedencia de subsumirla bajo la infracción muy grave prevista en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007 . Se hacía, además, mención especial a la referencia que dicho precepto contiene al incumplimiento de " ...lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones". Y ello, se decía, teniendo cuenta las consideraciones, también reflejadas en la demanda, sobre la vigencia, al suscribirse el ATC cuya contravención se sanciona, de la anterior Ley de Defensa de la Competencia, Ley 16/1989, de 17 de julio.

 Pues bien, es lo cierto que la resolución de 23 de agosto de 2011, ahora recurrida, calificó en efecto la conducta de Correos como "una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c) artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la Competencia ...", y es a ésta decisión a la que debe ceñirse el análisis de tipicidad.

 De acuerdo con el tenor literal del precepto, el acuerdo cuyo incumplimiento tipifica debe haber sido adoptado "en aplicación de la presente Ley", lo que hace devenir atípica la conducta consistente en el incumplimiento de un acuerdo que no haya sido adoptado en aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio. Como sin duda, y necesariamente, sucede en el caso de que el acuerdo de que se trate se hubiera suscrito antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio.

 Y tal es lo que aquí ocurre si se advierte que el Acuerdo de Terminación Convencional que, conforme a la resolución recurrida, incumplió Correos y Telégrafos, con la consecuencia de la sanción que la misma le impuso, fue adoptado con fecha 15 de septiembre de 2005. Siendo así que la Ley 15/2007 entró en vigor el 1 de septiembre de 2007, de acuerdo con lo establecido en su Disposición Final Tercera .

 Conclusión obligada de cuanto antecede es que la conducta atribuida a la entidad recurrente ha sido incorrectamente tipificada, y la consecuencia necesaria de ello ha de ser la nulidad de la sanción por vulneración del principio de tipicidad que recoge el artículo 25.1 de la Constitución y al que, de manera explícita, se refiere el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al disponer en su apartado 1 que "Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley", y añadir en a apartado 2 que "Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por una Ley".

 Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2015 , "El art. 25.1 de la Constitución (EDL 1978/3879) establece dos garantías: a) la primera, de orden material y alcance absoluto, por lo que se refiere al ámbito penal y a las sanciones administrativas, reflejando el principio de seguridad jurídica en los ámbitos limitativos de la libertad individual y exigiendo la predeterminación normativa de conductas ilícitas y sanciones correspondientes. b) la segunda garantía que se establece en el art. 25 1 tiene carácter formal y se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de las conductas porque el término "legislación vigente" contenido en el art. 25.1 es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora. La cuestión ha sido examinada en reiteradas sentencias del T.C. (desde la 8/l.981 hasta la 61/l.990) que han establecido que el principio de legalidad sancionadora constituye un verdadero derecho subjetivo de carácter fundamental, que en sentido material supone una concreción del principio de seguridad jurídica y en sentido formal exige el rango formal de ley, como señaló la sentencia citada del T.C. 61/90 (EDJ 1990/3537). El principio de tipicidad impide a los órganos administrativos y judiciales la imposición de sanciones fuera de los supuestos y de los límites que determinen las normas".

 Y en la de 22 marzo 2013 declara que "Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2007 (fundamento jurídico segundo): "Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho fundamental recogido en el art. 25.1 CE EDL 1978/3879 incorpora el principio nullum crimen nulla poena sine lege y lo extiende también al ordenamiento administrativo sancionador. Incluye este precepto una doble garantía: la primera, de orden material y de alcance absoluto, es la exigencia de la predeterminación normativa de toda conducta que se considere constitutiva de un ilícito de carácter penal o sancionador; la segunda, de carácter formal, conlleva que la norma que tipifique estos ilícitos y sus correspondientes penas o sanciones deba tener rango de ley, pues, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada y unánime de este Tribunal, el término "legislación vigente" contenido en el art. 25.1 CE EDL 1978/3879 es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora (por todas, STC 297/2005, de 21 de noviembre , FJ 6 EDJ 2005/197282). En relación con esta reserva formal de ley que se deriva del art. 25 CE EDL 1978/3879, este Tribunal ha señalado, por todas STC 26/2005, de 14 de febrero , FJ 3 EDJ 2005/13069 que, "en el contexto de las infracciones y sanciones administrativas el alcance de la reserva de Ley no puede ser tan riguroso como lo es por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto; y ello tanto "por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas" como "por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en determinadas materias, bien, por último, por exigencias de prudencia o de oportunidad" ( STC 42/1987, de 7 de abril , FJ 2 EDJ 1987/42)". Sobre el principio de tipicidad sancionadora la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 dispone que solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, y que únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por Ley ( art. 129), siendo una manifestación del principio de seguridad jurídica en el ámbito sancionador (Exp. Mot. Ley 30/92 EDL 1992/17271). El Tribunal Constitucional exige taxatividad y certeza de los tipos infractores, requiriendo una descripción precisa de las conductas infractoras, suficiente certeza, taxatividad o claridad en la exposición de la conducta prohibida; comportando la taxatividad un mandato al legislador para realizar el máximo esfuerzo posible que garantice la seguridad jurídica, de manera que los ciudadanos puedan conocer de antemano lo que está prohibido y prever las consecuencias de sus acciones ( STC 151/1997 EDJ 1997/6364 ), pudiendo vulnerar el principio de tipicidad los tipos infractores con cláusulas abiertas o excesivamente genéricas si configura tipos desorbitados, o la integración de una norma sancionadora en blanco mediante la remisión a otra disposición legal que no exprese con la determinación exigible en lo que consista la infracción ( STC 181/2008 EDJ 2008/243972 y 283/2006 EDJ 2006/281234 ). En todo caso el principio de tipicidad exige la obligación de que la resolución sancionadora indique de manera expresa la norma específica en la que se efectúa la predeterminación del ilícito en que quedan subsumidos los hechos imputados al infractor, pudiendo los órganos judiciales controlar su corrección pero no sustituir el tipo aplicado por la Administración por otro alternativo con el objeto de mantener la sanción ( STC 297/05 EDJ 2005/197282). La Administración tiene la obligación de indicar de manera suficiente y correcta la norma específica en la que ha efectuado la predeterminación del ilícito en que subsume los hechos imputados, identificación expresa o tacita que corresponde a la Administración ( STC 218/2005 EDJ 2005/144694), vulnerando el artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 cuando la aplicación de la norma carezca de racionalidad resultando imprevisible para sus destinatarios, sea por apartarse del tenor literal del precepto, sea por utilizar pautas interpretativas y valorativas ilógicas, ajenas, o extravagantes en relación a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional vigente, conduzcan a soluciones contrarias a la orientación material de la norma, o cuando la resolución carezca de fundamentación ( STC 111/2004 EDJ 2004/92380), siendo rechazable toda aplicación legal con argumentación ilógica, extravagante o con valoración ajena al significado posible de los términos de la norma jurídica aplicada ( SSTC 151/1997 EDJ 1997/6364 , 196/2002 EDJ 2002/44867 y 54/2008 EDJ 2008/44440), resultando en cambio admisibles los conceptos jurídicos indeterminados en los tipos sancionadores cuando la delimitación de las infracciones permita un razonable margen de apreciación que otorgue seguridad a la conducta si la concreción es razonablemente factible ( STC 151/97 EDJ 1997/6364). También el Tribunal Supremo declara que la normativa sancionadora resulta constitucionalmente lícita cuando es la ley la que da expresa y directa cobertura, quedando suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica y culpable, así como su concreta naturaleza, su específico alcance fáctico y su preciso significado jurídico ( STS 2/3/2009 )".

 En el caso que nos ocupa, la conducta sancionada no se ajusta a la descrita en el tipo infractor pues, insistimos, no se ha incumplido un acuerdo adoptado durante la vigencia de la Ley 15/2007, sino antes de que dicha norma hubiera entrado en vigor, por lo que la resolución sancionadora amplía la conducta típica más allá de la prevista en la Ley.

 Frente a ello no cabe oponer, como pretende el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, que la expresión "en aplicación de la presente Ley" sea "una simple cláusula de estilo, utilizada de forma habitual en la Ley 15/2007, que no puede entenderse referida en exclusiva a la propia Ley 15/2007 sino que incluye también la ley 16/1989, norma antecesora de la actualmente vigente".

 La norma precisa que el incumplimiento ha de referirse a acuerdos adoptados en aplicación de la misma, y la sanción aquí impuesta no solo supone una interpretación extensiva del precepto, sino una abierta vulneración de su tenor literal que ignora absolutamente aquella limitación.

 Tampoco las alegaciones de ASEMPRE presentadas con ocasión del traslado conferido por la providencia de 23 de noviembre de 2015 desvirtúan tan evidente conclusión. Es más, ni siquiera se pronuncian sobre el ajuste de la conducta al tipo descrito en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007 , insistiendo sólo en que es ésta, y no la Ley 16/1989, la que resulta aplicable.

 Procede entonces, y sin necesidad de otras consideraciones, la estimación del recurso y la declaración de nulidad de la resolución impugnada por incurrir en el supuesto previsto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 .

 CUARTO.- Las costas de esta instancia deberán ser satisfechas por las partes demandadas conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

 Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 Que estimando el recurso contencioso-administrativo núm. 543/11 promovido por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén actuando en nombre y representación de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A, contra la resolución de 23 de agosto de 2011, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 4.800.000 euros de multa por la comisión de una infracción muy grave, debemos anular y anulamos dicha resolución por se contraria a Derecho. Con expresa imposición de costas a las partes demandadas.

 Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, previa la constitución del correspondiente depósito, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 25/02/2016 doy fe.