Id. Cendoj: 28079230062016100199
ECLI: ES:AN:2016:1970
ROJ: SAN  1970/2016
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 218/2016
Fecha de Resolución: 02/06/2016
Nº de Recurso: 466/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000466 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04564/2013

 Demandante: TRANSPORTES ALONSO SALCEDO SA" "MEGATRAC 2000 SL" Y "MAARIF SL

 Procurador: Dª OLGA RODRÍGUEZ HERRANZ

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: TRANSPORTES MANUEL GONZÁLEZ BLÁZQUEZ

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dos de junio de dos mil dieciséis.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 466/13 , seguido a instancia de " Transportes Alonso Salcedo SA" "Megatrac 2000 SL" y "Maarif SL ", representadas por el Procurador de los Tribunales Dª Olga Rodríguez Herranz, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. En calidad de codemandada compareció la mercantil "Transportes Manuel González Blázquez, representada por el Procurador D. David García Riquelme, que finalmente se apartó del presente procedimiento.

 El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se fijó en menos de 600.000 ¤, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO :.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. Las recurrentes son empresas que se dedican al transporte por carretera de contenedores. Sólo Transportes Salcedo efectúa la ruta Madrid-Valencia.

 2. La asociación de empresarios del sector, Asemtracom, convocó a las empresas del sector a una reunión el 3 de marzo de 2011 para tratar la revisión del precio del transporte en función de la variación del precio del gasóleo, lo que dio lugar a un documento fechado el 7 de marzo. Según la consta en dicho documento se acordó en la reunión referida un incremento lineal del precio del transporte de un 5% a partir del 15 de abril de 2011. Esta iniciativa dio lugar a la exigencia de responsabilidad a la Asociación por haber emitido una recomendación colectiva.

 3. En el contexto referido, la resolución recurrida indica que en la reunión de marzo de 2011, participan las recurrentes y que existe constancia documental de la recepción de la convocatoria.

 4. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 16 de septiembre de 2013, adoptó las siguientes decisiones:

 a) Declarar que la actuación de las entidades recurrentes, en unión de

 otras, es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE , consistente en un acuerdo de precios prohibido por la citada normativa.

 b) Imponer a las entidades recurrentes las siguientes multas:

 -Maarif SL: 25.061 euros.

 -Megatrac 2000 SL: 20.000 euros.

 -Transportes Alonso Salcedo SA 39.368 euros.

 SEGUNDO:.- Por la representación de las tres entidades recurrentes se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizándose demanda únicamente en nombre de Transportes Alonso Salcedo SA, con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 1. Niega la existencia actual de Asetracom:

 -Denuncia la confusión con la que está redactada la resolución recurrida, con fechas equívocas respecto de la convocatoria de la reunión de 3 de marzo.

 -Impugna los folios 22 a 24 del expediente administrativo por ser meras copias en los que no se identifican claramente las firmas de los intervinientes, por lo que niega todo lo que pueda deducirse del acta de la mesa de transporte de 3 de ,marzo de 2011.

 2. Caducidad del expediente:

 -Iniciado el 2 de febrero de 2012, debió concluirse el 1 de agosto de 2013, mientras que la resolución recurrida se notificó el 19 de septiembre de 2013.

 -Admite que el procedimiento fue suspendido el 12 de junio de 2013 para remitir información a la Comisión Europea, y que dicha suspensión fue levantada el 13 de julio siguiente.

 -No obstante, denuncia que la CNC ,en el acuerdo de remisión, señaló que el 5 de abril de 2013 el Consejo de la CNC acordó el envío de la información, por lo que la repetición de la misma operación el 12 de junio siguiente es una actividad superflua y repetitiva que no interrumpe el plazo de prescripción.

 3. Niega la participación de Transportes Alonso Salcedo en la reunión de 3 de marzo de 2011:

 -No consta la convocatoria a la reunión, ya que el documento en el que se basa la CNC ha sido impugnado (folios 22/24 expdte).

 4. Validez y amparo legal del Acuerdo de 3 de marzo de 2011:

 -No basta con afirmar que las conductas pudieran haber tenido efectos o que ello no se descarta, pues esa formas de proceder vulnera los principios del derecho sancionador.

 -La actualización automática del precio del gasóleo esta avalada por documentos e iniciativas públicas y cita el artículo 38 de la Ley 15/2009 .

 -La Ley no prohíbe que la aplicación de la cláusula del artículo 38 de la Ley 15/2009 se haga de forma colectiva.

 -La CNC no ha acreditado la aplicación de los pactos que califica de colusorios.

 5. Supuesta aplicación del recargo por Transportes Alonso Salcedo:

 -Durante 2011 y 2012 en ningún caso se aplicó un recargo por combustible superior al 0,1% de la facturación total de la empresa y el tráfico total de la empresa con Madrid no alcanza el 10% de facturación. Además el incremento no fue indiscriminado ya que se pactó respecto solo de algunas empresas.

 6. Discrepa de la forma en que se ha producido la cuantificación de la sanción:

 -La cuantificación de la sanción no está motivada. No se conocen los parámetros de cuantificación.

 -No se han tenido en cuenta los datos aportados por la recurrente siendo incierto que el volumen de negocio de Transportes Alonso Salcedo con Madrid sea un 10% de su facturación.

 TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

 CUARTO:.- Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO:.- Señalado el día 1 de junio de 2016 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SEXTO:.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), de fecha 16 de septiembre de 2013, por la que adoptó las siguientes decisiones:

 1. Declarar que la actuación de las entidades recurrentes, en unión de otras,

 es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE , consistente en un acuerdo de precios prohibido por la citada normativa.

 2. Imponer a las entidades recurrentes las siguientes multas:

 -Maarif SL: 25.061 euros.

 -Megatrac 2000 SL: 20.000 euros.

 -Transportes Alonso Salcedo SA 39.368 euros.

 SEGUNDO: D ebe destacarse que el recurso se interpone en nombre de tres entidades diferentes, cada una de las cuales recibió una sanción autónoma sin vínculos de solidaridad entre las empresas. Sin embargo, la argumentación jurídica de la demanda se concentra en la defensa de los intereses de sólo una de ellas Transportes Alonso Salcedo SA, mientras que los otros dos implicados han interpuesto paralelamente recursos autónomos ante esta Sala. Por ello, nuestro enjuiciamiento se limitará a los pedimentos de Transportes Alonso Salcedo SA.

 La primera cuestión planteada que debe analizarse es la relativa a la caducidad del expediente, que en nuestra opinión, procede resolver en forma adversa a los planteamientos de las recurrentes.

 Tal y como señala la defensa del Estado, no ha existido la duplicidad en la suspensión por un mismo trámite denunciada por la recurrente.

 El examen del expediente pone de manifiesto que la única suspensión acordada en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 37 de la LDC como consecuencia de un envío de información a la Comisión Europea, se produce el 12 de junio y se prolonga hasta el 13 de julio. Si bien es cierto que se indica que en fecha 5 de abril anterior se había acordado la remisión de la misma información, lo cierto es que no consta que se hubiera suspendido la tramitación del expediente por ello. Sobre este particular debe recordarse que el artículo 37.2 c) de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia impone taxativamente la suspensión de la tramitación del procedimiento cuando se informe a la Comisión Europea en el marco del artículo 11.4 del Reglamento 1/2003 , que es exactamente lo ocurrido en este caso.

 En estas circunstancias, al no haberse suspendido el procedimiento previamente, no existe la duplicidad denunciada y por ello debe rechazarse este argumento de las recurrentes.

 El procedimiento fue también suspendido por el Consejo para la práctica de prueba suplementaria desde el 16 de julio de 2013 y el 14 de agosto se acordó conceder un trámite de alegaciones, acordándose el 28 de agosto su ampliación, lo que acumula un total de 52 días.

 La toma en consideración de los dos períodos de suspensión señalados determina que el plazo final de conclusión del expediente sancionador se corresponde con el 24 de octubre de 2013, pues al plazo final inicial deben añadirse los períodos de suspensión acordados anteriormente a dicho plazo final inicial (artículo 12 RDC) .

 Por ello al haberse notificado la resolución el 19 de septiembre de 2013, no ha existido la caducidad denunciada.

 TERCERO: El segundo motivo de recurso se refiere a la participación del recurrente en la infracción.

 La Abogacía del Estado ha contestado con precisión y rigor, en unos términos que asumimos plenamente, a las alegaciones de las recurrentes sobre la denunciada inexistencia de Asemtracon. No cabe dudar de su existencia cuando Transportes Alonso Salcedo figura entre sus fundadores, en 2012 determinadas empresas anuncian que se dieron de baja de la misma y los correos por los que se convoca la reunión de 3 de marzo están emitidos por la misma.

 La lectura de los folios 13 a 16 pone de manifiesto que tanto Transportes Alonso Salcedo como Maarif, fueron convocadas a la reunión del 3 de marzo, mediante correos electrónicos emitidos a su sedes. Carece de toda relevancia el hecho opuesto por la recurrente, de que el correo fue enviado a un persona que carecía poder de representación de la empresa, ya que el dato relevante es que la empresa fue convocada el 1 de marzo de 2013 (folio 13) por los medios habituales de comunicación, extremo, este último, no negado por la recurrente. Además y respecto de Transportas Alonso Salcedo, consta el envío de la convocatoria al Sr.          Esteban , que ostenta cargos directivos en la empresa. El documento mencionado no fue formalmente impugnado en cuanto a su validez y permite concluir que existió la convocatoria.

 La recurrente centra su crítica en la valoración de los folios 22 a 24 del expediente, que expresamente impugna, esencialmente por tratarse de copias y no figurar con claridad la firma y personalidad de los intervinientes.

 No podemos compartir esta argumentación de los recurrentes.

 En primer lugar, el documento en cuestión aparece como el corolario de una convocatoria previa que ha quedado perfectamente determinada. En segundo lugar se trata de copia de documentos originales, debidamente cotejados por la autoridad competente, sin que conste que la recurrente en sede administrativa haya esgrimido el argumento impugnatorios alguno que cuestione la validez de dichos documentos, limitándose a argumentar que no constaba en éstos la firma del legal representante de la empresa, extremo irrelevante ya que el dato relevante es la presencia misma de la empresa en la reunión, sin que conste que posteriormente se haya separado públicamente de dicho acuerdo.

 Por otra parte, tampoco solicitó la práctica de una prueba pericial para desvirtuar la veracidad y atribución de las firmas y sellos obrantes en dicho documento, que otras empresas vinculadas al cártel han reconocido como existente (es el caso de Cecontrans, página 39 de la resolución recurrida).

 Finalmente, la identificación de la empresa recurrente aparece con toda claridad, constando el sello y firma de Transportes Alonso Salcedo.

 En estas circunstancias debemos con concluir que ha quedado acreditada la intervención de la recurrente en la reunión de tres de marzo.

 CUARTO: Procede a continuación evaluar el contenido de dicho acuerdo y pronunciarnos sobre su eventual carácter anticompetitivo.

 La lectura del mismo no deja lugar a dudas, cuando puede constatarse que las empresas convocadas tomaron de conjunto el acuerdo global e indiscriminado de aplicar el incremento de precio referido, en una cuantía específica, a partir de fechas determinadas y con solución de continuidad, estableciendo además un organismo de control para evitar desviaciones en su aplicación.

 No puede hacerse una descripción más precisa de lo que es un cártel que la relatada en el documento de tres de marzo.

 Tampoco puede aceptarse el argumento de que dicha conducta gozaba de amparo legal, ya que, si bien el artículo 38 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre del contrato de transporte terrestre de mercancías , permite realizar el incremento de precios aludido siguiendo criterios o fórmulas establecidas por la Administración e imponiendo que la repercusión deberá basarse en la estructura de costes que en el transporte tenga el precio de la gasóleo, dicha autorización lo es para actuaciones individuales y siempre que no existiera pacto en contra.

 El acuerdo colectivo está expresamente prohibido por el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE , en la medida en que esa posición colectiva de fuerza desvirtúa el equilibrio de las partes e impide y coarta estrategias competitivas individuales de las empresas.

 Por otra parte, dado que se trata de una infracción que se consuma por su objeto mismo, resulta irrelevante a los efectos de tipificar la conducta el hecho de su eventual ejecución, ya que basta con la asistencia de las empresas a la reunión en la que con detalle se exponen las conductas anticompetitivas sin que posteriormente se produzca un apartamiento público de las mismas respecto del contenido de dichos acuerdos, para que se cometa la infracción (En este sentido puede verse la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 , T-Mobile).

 QUINTO : Finalmente y en cuanto a la multa impuesta, de conformidad con la doctrina establecida en la STS de 29 de enero de 2015 , procede estimar el recurso en la medida en que el método de cálculo seguido por la CNC para fijar la multas es el establecido en la Comunicación de 6 de febrero de 2009 .

 SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no cede realizar un especial pronunciamiento sobre esta materia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLO

 Estimamos en parte el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado para que la CNMC proceda a realizar un nuevo cálculo de la multa que proceda, desestimando el recurso por lo demás. Sin costas. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma no cabe recurso de casación ordinario.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 03/06/2016 doy fe.