Id. Cendoj: 28079230062016100207
ECLI: ES:AN:2016:2166
ROJ: SAN  2166/2016
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 231/2016
Fecha de Resolución: 09/06/2016
Nº de Recurso: 551/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000551 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 03249/2013

 Demandante: TRAVELPORT, S.L.

 Procurador: DÑA. SUSANA ESCUDERO GÓMEZ

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

 VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso- administrativo núm. 551/2013, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Escudero Gómez, en nombre y en representación de la mercantil "TRAVELPORT, S.L." contra la resolución dictada en fecha 16 de septiembre de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador        NUM000 , resolución que agota la vía administrativa. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que:

 "...sea dictada Sentencia, por la que con estimación del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto, en nombre y representación de la Mercantil TRAVELPORT SL, contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 16 de septiembre de 2013, que la sanciona, como responsable de la adopción de un acuerdo de aumento de precios, incursa en la prohibición del articulo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , con multa de 61.299 euros; se acuerde la anulación de la resolución recurrida".

 SEGUNDO. El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente.

 TERCERO. Posteriormente quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo. Y para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 1 de junio de 2016.

 CUARTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

 VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

 Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA.

FUNDAMENTOS  DE  DERECHO

 PRIMERO. - En el presente recurso contencioso administrativo se impugna la Resolución dictada en fecha 16 de septiembre de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº          NUM000 , Transportes Madrid, resolución que agota la vía administrativa.

 Dicha resolución acuerda:

 "OCTOGÉSIMO SÉPTIMO.- Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una infracción del Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del articulo 101 del TFUE , consistente en un acuerdo de precios prohibido por el articulo 1 de la LDC y el articulo 101 del TFUE del que son responsables ASEMTRACON; MEGATRAC 2000, S.L.; TRANSPORTES MANUEL GONZALEZ BLAZQUEZ, S.A.; TET TRANS EUROPEAN TRANSPORT, S.A.; RAISAPORT TRANSPORT, S.L.; MAARIF, S.L.; TRANSPORTES ALONSO SALCEDO S.A.; TRANSPORTES CARRASCO, S.A.; TRAVELPORT, S.L.; CECOTRANS BIZ S. COOP.; FOUR CARRUANA, S.L,; TCV RAILWAY TRANSPORT, S.L.; COTRANSA, S.A.; CESAREO MARTIN- SANZ, S.A.; TRANSTECO, S.A.; AGENCIA DE TRANSPORTES SANTINA DE COVADONGA; LAUMAR CARGO, S.L. y JOIRSA LOGISTICS, S.A.

 ....

 OCTOGÉSIMO NOVENO. Imponer las siguientes multas a las autoras de la conducta infractora declarada en el resuelve segundo:

 .....

 Sesenta y un mil doscientos noventa y nueve euros (61.299) a TRAVELPORT , S.L."

 La resolución sancionadora impugnada considera que las entidades sancionadas -empresas dedicadas al transporte de contenedores por carretera que han operado en algún momento en el Puerto Seco de Madrid- participaron en una reunión convocada por ASEMTRACON - que es la asociación de empresarios de transportes de contenedores por carretera de la zona centro- y que se celebró el día 3 de marzo de 2011. Fecha en la que los asistentes constituyeron una mesa de trabajo sobre el sector del transporte de contenedores por carretera y acordaron por unanimidad la aplicación de una cláusula de revisión del precio del gasóleo en las operaciones del transporte de contenedores por carretera consistente en que

 "con efectos de día 15 del mes de abril de 2001 se procederá a la repercusión de esta cláusula del 5% sobre el precio de los servicios de transporte, en aquellos casos en los que no se haya venido aplicando hasta ahora".

 Actuaciones que se han calificado como anticompetitivas que se prohíben en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . Concretamente, la CNC justifica esa calificación refiriendo:

 "El funcionamiento competitivo del mercado exige que cada operador decida autónomamente su comportamiento, sin ningún tipo de acuerdo, ya que al sustituir la actuación independiente por la colectiva se limita la competencia. Dentro del conjunto de posibles conductas colusivas, los acuerdos de fijación directa o indirecta de precios son considerados especialmente graves porque suprimen la competencia entre operadores en un elemento esencial para diferenciar las ofertas como es el precio, impidiendo así a los usuarios que se beneficien de los menores precios que resultarían de la competencia entre oferentes. En definitiva, mediante este tipo de acuerdos surge el riesgo de provocar precios mas altos".

 SEGUNDO .- En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente "TRAVELPORT, S.L." se solicita la nulidad de la resolución administrativa impugnada y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

 1.- Niega su participación en la adopción del acuerdo que se ha calificado anticompetitivo por la CNC. Y ello por dos motivos. Primero, porque su actividad empresarial no es el transporte de contenedores por carretera sino que se trata de una agencia de transportes por lo que ningún interés tenia en acudir a la reunión celebrada en fecha 3 de marzo de 2011 en la que se adopta dicho acuerdo y mucho menos acordar la cláusula de revisión de precios aludida por la CNC. Y segundo porque no consta que acudiera a la reunión celebrada en fecha 3 de marzo de 2011 toda vez que, no puede admitirse como prueba de su asistencia la plasmación del sello de su empresa en el documento fechado el 7 de marzo que se ha elaborado por la mesa de trabajo reunida en fecha 3 de marzo de 2011.

 2.- De forma subsidiaria, refiere que la fijación de la referida cláusula de revisión de precios por la variación del precio de gasóleo está avalada por el articulo 38 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías . Y ello impide apreciar en la recurrente una conducta que se le pueda reprochar a titulo de culpa pues actuó con la seguridad y confianza de que dicha medida contaba con respaldo legal.

 3.- Que la cuantía de la sanción impuesta es incorrecta porque se ha fijado teniendo en cuenta el volumen de negocios de acuerdo con los datos aportados por un tercero.

 TERCERO. - Por el contrario, el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda solicita que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto y que, en consecuencia, se confirme la sanción impuesta a la mercantil recurrente. Y rechaza todas y cada una de las alegaciones en que la mercantil recurrente justificaba su defensa.

 CUARTO. - Centrado el objeto de debate corresponde analizar si es anticompetitivo el acuerdo adoptado en fecha 3 de marzo de 2011 por los asistentes a la mesa de trabajo sobre el sector del transporte de contenedores por carretera en Madrid. Acuerdo que se recogió en un documento fechado el 7 de marzo de 2011. Y si se concluyera que el mismo sí vulnera el articulo 1 de la LDC corresponderá, posteriormente, analizar si la prueba de cargo tenida en cuenta por la CNC permite efectivamente concluir la participación y el conocimiento de la recurrente del acuerdo adoptado en dicha mesa de trabajo.

 La conducta imputada se ha tipificado por la CNC con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que dispone:

 "1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

 a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio".

 La actividad que se prohíbe en el citado precepto es cualquier acuerdo o conducta concertada conscientemente tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o más sujetos a tal fin; y no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta con que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. Es decir, la conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia.

 Esta Sección destaca que en fecha 3 de marzo de 2011 se reúnen diversas empresas, todas ellas dedicadas al transporte de contenedores por carretera con operaciones en el puerto seco de Madrid, y por unanimidad adoptan aplicar con efectos del día 15 del mes de abril de 2011 la repercusión de la cláusula del 5% sobre el precio de los servicios. El contenido del citado acuerdo recogido en el documento fechado el 7 de marzo de 2011 permite concluir que los asistentes sí conocían que la finalidad del acuerdo era fijar unos precios comunes fijando una cláusula común de revisión por la variación del precio del gasóleo como así se aprecia del contenido de algunos párrafos del citado documento que ahora se destacan. Así se afirma:

 "Se trata de las fluctuaciones en el precio el combustible que tan intensamente repercuten en la estructura de costes de la actividad, de forma que un incremento o una bajada sostenidos en el precio del gasóleo pueden llegar a cambiar el escenario de rentabilidad del negocio o, incluso, a propiciar la crisis global del sector. Objetivamente se considera injusta una relación tan directa entre el precio del combustible y rendimiento obtenido por el servicio prestado, y una exposición tan arriesgada de la actividad a este factor y, por eso, las normativas mas recientes han venido propiciando y obligando a establecer y aplicar entre los operadores cláusulas de revisión automática que independicen o prevean una dinámica propia para la repercusión de las fluctuaciones del precio del combustible, diferenciada respecto al precio del servicio de transporte como tal" .

 Y se añade:

 "Es el momento de los hechos, de llevar a la realidad lo que las normas y los compromisos establecen, de que cada uno de los que tenemos relación con el transporte cumplamos nuestras obligaciones y asumamos nuestras responsabilidades. Los transportistas debemos ser los más comprometidos con este proceso de rigor y exigencia, pues nos va todo en ello. Debemos defender nuestra dignidad que es lo mismo que defender nuestros negocios, exigir y aplicar todo aquello que la ley establece y negarnos a trabajar cuando las condiciones no sean las mínimas que la propia ley contempla. Los miembros de la Mesa que han negociado y formalizado el presente acuerdo se comprometen a mantener reuniones periódicas dirigidas a garantizar su cumplimiento, con el fin de corregirlas desviaciones que pudieran hacerlo fracasar o modificarlo en función de las circunstancias".

 Como ya decíamos en la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2016 en el recurso contencioso administrativo nº 466/2013 , en el que se impugnaba una sanción impuesta en el mismo expediente sancionador que la que ahora revisamos:

 "La lectura del mismo no deja lugar a dudas, cuando puede constatarse que las empresas convocadas tomaron de conjunto el acuerdo global e indiscriminado de aplicar el incremento de precio referido, en una cuantía especifica, a partir de fechas determinadas y con solución de continuidad, estableciendo además un organismo de control para evitar desviaciones en su aplicación".

 Por tanto, ese acuerdo colectivo esta expresamente prohibido por el articulo 1 de la LDC y el articulo 101 del TJUE, en la medida en que esa posición colectiva de fuerza desvirtúa el equilibrio de las partes e impide y coarta estrategias competitivas individuales de las empresas. Con ese acuerdo se coordina el comportamiento de empresas competidoras y la concreción del mismo en cuanto al cómo, el cuándo y el cuánto incrementar los precios es claramente un acuerdo de precios que es apto para distorsionar la competencia en el mercado.

 La mercantil recurrente argumenta en su defensa que, en su caso, dicho acuerdo no encaja en la prohibición recogida en el articulo 1 de la LDC porque cuenta con el amparo legal de la previsión recogida en el articulo 38 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías , que regula la"revision del precio del transporte por carretera en función de la variación del precio del gasóleo". No se acepta este planteamiento y para ello acogemos los argumentos referidos al respecto en la sentencia antes referida en la que decíamos:

 "Tampoco puede aceptarse el argumento de que dicha conducta gozaba de amparo legal, ya que si bien, el articulo 38 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías , permite realizar el incremento de precios aludido siguiendo criterios o formulas establecidas por la Administración e imponiendo que la repercusión deberá basarse en la estructura de costes que en el transporte tenga el precio del gasóleo, dicha autorización lo es para actuaciones individuales y siempre que no existiera pacto en contra".

 Esta Sección a la vista de lo expuesto considera que se está ante una conducta anticompetitiva denominada cártel que supone un acuerdo formal entre empresas del mismo sector cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado obteniendo un poder sobre el mercado en el cual obtienen los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009 Asunto C-8/08 T-Mobile en su párrafo 26 refiere que:

 " Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1975, SuikerUnie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73 , 50/73 , 54/73 a 56/73 , 111/73 , 113/73 y 114/73 , Rec. p. 1663, apartado 26 , y de 31 de marzo de 1993, AhlströmOsakeyhtiö y otros/Comisión, C-89/85 , C-104/85 , C-114/85 , C-116/85 , C- 117/85 y C-125/85 a C-129/85 , Rec. p. I-1307, apartado 63)".

 Esa misma sentencia del Tribunal de Justicia en sus párrafos 30 y 31 refiere que:

 " (30) Y en el caso analizado se ha constatado la existencia de contactos directos entre competidores con el fin de coordinar su comportamiento competitivo en materia comercial de fijación de precios mínimos lo cual es contrario a la competencia. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.

 (31).Por lo que respecta al análisis del objeto contrario a la competencia de una práctica concertada como la controvertida en el litigio principal, ha de recordarse, en primer lugar, que, como señaló la Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Dicho de otro modo, sólo tiene que ser concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios".

 QUINTO. - Una vez que hemos concluido que son anticompetitivas las decisiones acordadas de común acuerdo por todas las empresas asistentes a la mesa de trabajo celebrada en fecha 3 de marzo de 2011, corresponde ahora analizar la participación de la mercantil recurrente en la adopción de dicho acuerdo anticompetitivo. Y ello porque la recurrente niega tanto la participación en dicha reunión como el conocimiento del acuerdo adoptado.

 Ello nos conduce a examinar si hay prueba sobre su culpabilidad.

 La recurrente afirma que no hay prueba de su participación porque niega que se le pueda imputar responsabilidad por dos motivos: primero, porque no es una empresa que realice actividades en el sector del mercado afectado por el acuerdo; y segundo porque niega su asistencia a la reunión celebrada en fecha 3 de marzo de 2011 en la que se adopta el acuerdo analizado. En este sentido afirma que no es prueba el hecho de que figure el sello de la empresa de la recurrente en el documento de 7 de marzo de 2011, redactado para recoger los acuerdos que se habían adoptado por las empresas participantes en la mesa de trabajo celebrada el 3 de marzo de 2011.

 En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración.

 En este caso esta Sala concluye que en relación con la mercantil recurrente si hay prueba de su participación en la adopción del acuerdo que se ha declarado anticompetitivo. En este sentido, consta en el folio 16 del expediente administrativo un correo electrónico enviado en fecha 1 de marzo de 2011 por la entidad ASEMTRACOM a varias empresas dedicadas al transporte terrestre de contenedores y entre esas empresas figura como receptora del citado correo la mercantil recurrente TRAVELPORT, S.L. a través de su apoderado D.          Geronimo . En dicho correo se comunica que se le convoca a la reunión que se iba a celebrar el día 3 de marzo para tratar del precio del gasóleo y de su repercusión a los clientes. Y junto a ese correo consta, en el folio 24 del expediente administrativo, el sello de la empresa de la recurrente en el documento fechado el 7 de marzo de 2011 en el que se recogen los acuerdos conjuntos adoptados en la citada reunión celebrada el día 3 de marzo. Y en relación con esas dos pruebas que permiten concluir la participación y conocimiento de la recurrente, ésta se ha limitado a negar la validez del sello referido. Sin embargo, no ha aportado ningún dato que pueda poner en duda la validez del indicado sello ni tampoco del posible uso del mismo por un tercero sin el conocimiento ni el consentimiento de la mercantil recurrente. En consecuencia, existen indicios que en su conjunto permiten concluir su participación y conocimiento del acuerdo anticolusorio examinado.

 Por otra parte, se destaca que no consta que la recurrente al recibir la información antes relatada se apartara expresamente del grupo o manifestara su oposición a ese tipo de prácticas en las que, además, estaba interesado al ser un sector de mercado en la que si realizaba actividad empresarial pues su objeto social era "agencia de transportes y el transporte publico de mercancías". Y dado que se trata de una infracción que se consuma por su objeto mismo, resulta irrelevante a los efectos de tipificar la conducta el hecho de su eventual ejecución, ya que basta con la asistencia de las empresas a la reunión en la que con detalle se exponen las conductas anticompetitivas sin que posteriormente se produzca un apartamiento publico de las mismas respecto del contenido de dichos acuerdos, para que se cometa la infracción. (En este sentido puede verse la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-9/08 , T-Mobile).

 SEXTO.- Finalmente la recurrente refiere que la sanción de multa es desproporcionada en cuanto a su cuantía por cuanto que para determinar la base de la sanción se ha acudido a los datos que sobre el volumen de negocios de la recurrente ha aportado un tercero.

 En este caso la sanción se ha impuesto con arreglo a los criterios fijados en la "Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" (BOE de 11 de febrero de 2009). Y por ese único motivo, esta Sección estima y acepta la afirmación de la recurrente de que la cuantía de la multa impuesta debe anularse porque no respeta el principio de proporcionalidad como así se ha declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), criterios jurídicos que se han mantenido posteriormente en numerosas sentencias. Y ello nos llevan a la estimación del recurso contencioso administrativo pero exclusivamente en este punto y se ordena a la Comisión Nacional de la Competencia a que proceda a cuantificar de nuevo la multa de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 se hace por el Tribunal Supremo en esa sentencia.

 SÉPTIMO .- Toda vez que se ha estimado parcialmente el presente recurso contencioso administrativo no se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia tal como dispone el artículo 139.1 de la LJCA en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

FALLAMOS

 Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 551/2013, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Escudero Gómez, en nombre y en representación de la mercantil "TRAVELPORT,S.L." contra la resolución dictada en fecha 16 de septiembre de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador        NUM000 TRANSPORTES MADRID, resolución que agota la vía administrativa, y, en consecuencia, se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico pero en el único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta que se deja sin efecto por entenderse que ha sido desproporcionada y se ordena a la CNC que fije de nuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia referida en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

 No se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 . Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 10/06/2016 doy fe.