Id. Cendoj: 28079230062016100220
ECLI: ES:AN:2016:2291
ROJ: SAN  2291/2016
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 238/2016
Fecha de Resolución: 16/06/2016
Nº de Recurso: 542/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000542 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 05205/2013

 Demandante: ARMACELL IBERIA S.L.

 Procurador: DON GERMÁN MARINA Y GRIMAU

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciseis de junio de dos mil dieciséis.

 Visto el recurso contencioso administrativo núm. 542/2013 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ARMACELL IBERIA S.L., representadas por el Procurador Sr. Marina y Grimau frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 12 de septiembre de 2013, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 6.497.371¤, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ, Magistrada de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO -. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2013. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

 SEGUNDO -. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 17 de marzo de 2014 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se le reduzca la sanción impuesta por no cumplir con los requisitos establecidos por la Ley.

 TERCERO -. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

 CUARTO -. No solicitado el recibimiento del pleito a prueba y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 25 de mayo de 2016 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO .- Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por la Comisión Nacional de la Competencia el día 12 de septiembre de 2013 en el expediente sancionador S/0402/12 Espuma Elastomérica contra la entidad ARMACELL IBERIA S.A. y solidariamente a su matriz FOAM INVESTMENTS II Sarl. por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

 La resolución impugnada tiene la siguiente parte dispositiva:

 " PRIMERO. Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea entre octubre de 2001 y enero de 2012, en los términos del Fundamento de Derecho Quinto, y de la que son responsables ARMACELL IBERIA S.A, y solidariamente su matriz FOAM INVESTMENTS II S.a.r.l., y L'ISOLANTE K-FLEX ESPAÑA S.L. y solidariamente su matriz, L'ISOLANTE K-FLEX SRL.

 SEGUNDO. Imponer a las empresas declaradas autoras de la conducta infractora las siguientes multas sancionadoras:

 - A ARMACELL IBERIA S.A, y solidariamente a su matriz FOAM INVESTMENTS II S.a.r.l. 6.497.371 ¤ (Seis millones cuatrocientos noventa y siete mil trescientos setenta y uno Euros).

 - A L'ISOLANTE K-FLEX ESPAÑA S.L. y solidariamente a su matriz, L'ISOLANTE K-FLEX SRL., 2.349.712 ¤ (Dos millones trescientos cuarenta y nueve mil setecientos doce Euros).

 TERCERO. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento íntegro de esta Resolución."

 SEGUNDO. - Son antecedentes de hecho a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso, los siguientes:

 1.- La DI de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), tras conocer determinada información sobre posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de fabricación y comercialización de aislamientos de espumas elastoméricas, consistentes en posibles acuerdos de subidas de tarifas de estos productos y una actuación concertada por parte de los principales fabricantes de dichos materiales en relación con la aplicación de determinadas normas técnicas y de calidades de estos productos en el mercado nacional (folios del 3 al 225), y de conformidad con el artículo 49.2 LDC , inició una información reservada para verificar la existencia y el alcance de estas conductas bajo la referencia DP/0039/11.

 2.- El 25 de enero de 2012 se llevaron a cabo inspecciones domiciliarias (folios del 226 al 280) en los locales y oficinas de las sociedades Armacell Iberia, S.L. (ARMACELL), en las localidades de Begur (Girona) y Pinto (Madrid), y L'Isolante K-Flex España, S.A. (K-FLEX), en los locales y oficinas situados en la localidad de San Fernando de Henares (Madrid). De estas inspecciones se dedujo la posible existencia de indicios de la comisión, por parte de ARMACELL y K-FLEX, de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y de la LDC en vigor, así como del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), consistentes en acuerdos e intercambios de información sobre subidas de precios de productos de aislamiento de espuma elastomérica.

 3.- El 13 de febrero de 2012, la DI acordó y notificó la incoación de expediente sancionador, registrándose este con el número de expediente S/402/12 y tras efectuar diversos requerimientos de información a las empresas imputadas y acordar la ampliación de la incoación a sus matrices, la DI formuló Pliego de Concreción de Hechos y tras seguir el procedimiento su curso la CNMC dictó el 12 de septiembre de 2013 la resolución ahora impugnada.

 En cuanto a las partes

 ARMACELL IBERIA SL es una sociedad dedicada a la fabricación y venta de materiales aislantes para sistemas de calefacción y climatización, entre los que se encuentran los aislamientos de espuma elastomérica, que está controlada íntegramente por la sociedad Insulation Spain Holdings SLU. Ambas están domiciliadas en España y comparten la misma sede social, que está situada en la Calle Maghí 1, en el Polígono Industrial Riera d'Esclanyá, en la localidad de Begur (provincia de Girona) (folio 999).

 Por su parte, Insulation Spain Holdings SLU es una sociedad participada desde el 15 de diciembre de 2006 al 100% por FOAM INVESTMENTS II S.a.r.l4 (FOAM INVESTMENTS II), y empresa cabecera del grupo ARMACELL (folio 1078).

 Según declaración aportada por la propia sociedad, FOAM INVESTMENTS II S.a.r.l es una sociedad holding de mera tenencia de acciones y no desarrolla ninguna actividad en el sector de aislamientos de espuma elastomérica.

 FOAM INVESTMENTS II tiene intereses en otras sociedades del sector de espuma elastomérica: Armacell International Holding GmbH y Armacell Insulation UK Holding Ldt (folio 1858).

 Según estimaciones de la consultora Alimarket la cifra de negocios alcanzada por ARMACELL en el segmento de aislamientos de espuma elastomérica ascendió en total a 17,98 M¤ en 2010 y a 18M¤ en 2011.

 TERCERO.- La resolución impugnada después de analizar el mercado de producto, -fabricación y venta de aislamientos de espuma elastomérica-, cuotas de mercado y mercado geográfico -mercado nacional-, considera que desde 2001 ARMACELL y K-FLEX han estado intercambiándose información en cuestiones comerciales sensibles como el precio de sus productos, las condiciones comerciales aplicadas (portes, descuentos, etc.) y la identidad de sus clientes, lo que ha ido unido a la existencia de un acuerdo de voluntades, no sólo para intercambiar dicha información sino también para fijar, de manera coordinada, las estrategias comerciales de ambas empresas.

 Se añade que en el presente expediente se ha podido acreditar la existencia una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC en el periodo que se extiende desde 2001 a 2012, mediante una unidad de acciones en un mismo proceso psicológico y material, en las que se observa una misma voluntad de llevar a cabo un plan conjunto contrario a las normas de competencia, valorando también que a lo largo de la década larga de infracción, la conducta se ha desempeñado con intensidad desigual en el grado y forma de coordinación y concertación entre ambas empresas, que no supondría la existencia de prácticas distintas ni la ruptura de la naturaleza de la infracción como continuada, pero sí la existencia de acciones de menor intensidad que se iniciarían en el año 2005.

 Por todo ello se indica que es posible afirmar que esta actuación coordinada existente entre empresas rivales como ARMACELL y K-FLEX ha facilitado la concertación de actuaciones de manera paralela y ha contribuido a reducir significativamente la incertidumbre que existiría de no haberse producido dicha coordinación e intercambio de información .

 Considera también que las respectivas matrices de K-FLEX y ARMACELL, L'ISOLANTE K-FLEX Sarl y Foam Investment II Sarl, son responsables de la infracción. Argumentando que de acuerdo con el artículo 61.2 de la LDC , la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas. Y en el caso que nos ocupa se ha tenido en cuenta: i) la pertenencia a un grupo matriz de ARMACELL y K-FLEX (K-FLEX es filial de L'ISOLANTE K-FLEX Srl y ARMACELL es filial de Insulation Spain Holding SLU que, a su vez, es filial de Foam Investment II Sarl) y el hecho de que esas matrices controlan prácticamente el 100% de esas filiales (L'ISOLANTE K-FLEX Srl posee el 99,99% del capital social de K-FLEX y Foam Investment II Sarl posee el 100% de las acciones de Insulation Spain Holding SLU que, a su vez, posee el 100% de las participaciones de ARMACELL), ii) la existencia de documentos que prueban que las supuestas prácticas anticompetitivas efectuadas por K-FLEX y ARMACELL pudieron ser promovidas, amparadas y/o conocidas por su sociedad matriz, y iii) la inexistencia de elementos que prueben que el comportamiento económico de estas filiales no viene determinado por esas matrices. .

 CUARTO.- La parte actora pretende la anulación parcial de la resolución impugnada por haberse fijado el importe de la multa sin haber apreciado correctamente las circunstancias relevantes para su cuantificación y por haber impuesto una multa de una cuantía superior al límite máximo permitido por la LDC, que es el 10% del volumen de negocios de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, esto es 2012.

 Considera que a la vista de las propias conclusiones a las que llega la CNMC existen elementos que permitirían diferenciar dos infracciones distintas, la primera durante el periodo 2001-2004 y la segunda 2005-2012, habiendo transcurrido desde la primera más de cuatro años por lo que estarían prescritas, lo que de suyo incide en el importe de la multa, añadiendo que la resolución no ha tenido en cuenta la distinción en el grado de gravedad de la conducta, aplicando un único coeficiente del 10% a la suma ponderada de las ventas afectadas por la infracción de la totalidad del periodo que va de 2001 a 2012.

 Señala que tampoco ha tenido en cuenta la resolución impugnada en la determinación del importe de la sanción que las conductas ilícitas descritas carecieron de efectos en el mercado y que han concurrido circunstancias atenuantes como el reconocimiento de los hechos, siendo igualmente incorrecta la imputación de responsabilidad solidaria a la matriz de Armacell.

 El Abogado del Estado se muestra disconforme con dichos argumentos.

 QUINTO. - La primera cuestión que debe abordarse se refiere a la calificación de la conducta descrita como una infracción única y continua.

 Llegados a este punto, este Tribunal considera necesario realizar una precisión conceptual que puede acarrear importantes consecuencias jurídicas. Esta precisión viene motivada por el uso indistinto e indebido que se realiza en nuestra práctica y jurisprudencia, entre los conceptos de infracción continua y continuada, claramente distinguidos en el artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 .

 La Sentencia del Tribunal General de 17 de mayo de 2013 Asunto Trelleborg Industrie SAS, T-147 y 148/09 , apartados 57 a 71 y 72 a 89, reitera y expresa con claridad la distinción entre ambos conceptos y sus consecuencias en la forma que pasamos a sistematizar. No obstante, con carácter previo, debemos precisar que las formas de comisión de la infracción, permiten calificar la infracción única, ya sea como continua o bien como continuada, pues el concepto "única" se refiere a un comportamiento continuado que tenía una única finalidad económica, dirigida a falsear la competencia, o incluso por infracciones individuales relacionadas entre ellas por una identidad de objeto y de sujetos

 1. Concepto de infracción continua y sus consecuencias:

 -La jurisprudencia permite a la Comisión presumir que la infracción, o la participación de una empresa en ella, no se ha interrumpido, aunque no disponga de pruebas de la infracción durante algunos períodos específicos, siempre que las diferentes acciones que forman parte de esa infracción persigan una sola finalidad y puedan insertarse en una infracción de carácter único y continuo. Dicha apreciación debe sustentarse en indicios objetivos y concordantes, acreditativos de la existencia de un plan conjunto (apartado 61).

 -Cuando concurren esas condiciones el concepto de infracción continua permite, de esa forma, que la Comisión imponga una multa por la totalidad del período de infracción considerado y determine la fecha en la que empieza a correr el plazo de prescripción, a saber, la fecha en la que la infracción continua ha finalizado(apartado 62). Todo ello sin perjuicio del derecho de la parte a desvirtuar dicha presunción.

 -La consecuencia fundamental se vincula a la fijación del "dies a quo" a los efectos del cómputo del plazo de prescripción y al hecho de la responsabilidad de la empresa sancionada debe calcularse, en principio, teniendo en cuenta todo el período de duración de la infracción.

 2. Concepto de infracción continuada y sus consecuencias:

 -Cuando pueda considerarse que la participación de una empresa en la infracción se interrumpió y que la empresa participó en ésta antes y después de esa interrupción, esa infracción puede calificarse como continuada si, al igual que la infracción continua, existe un objetivo único perseguido por ella antes y después de la interrupción. Ello podrá deducirse de la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos afectados, de las empresas que han participado en la colusión, de las formas principales de su ejecución, de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas y también del ámbito de aplicación geográfico de esas prácticas.

 -En ese supuesto la infracción es única y continuada, y aunque la Comisión puede imponer una multa por todo el período de duración de la infracción, en cambio no puede imponerla por el período durante el que ésta se interrumpió.

 -El origen del artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 se encuentra en el artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 2988/74 del Consejo, de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1; EE 08/02, p. 41), del que proceden las disposiciones sobre la prescripción contenidas en el Reglamento nº 1/2003. Esta norma se refería a las infracciones «continuas o continuadas», y en la versión en lengua francesa al de infracciones «continues ou continuées, que fue sustituido en la versión en lengua francesa del artículo 25, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 , por el de infracción «continuée ou répétée», modificación que no se dio en las demás versiones lingüísticas, lo que ha dado lugar a una cierta confusión conceptual.

 -Lamentablemente tenemos que consignar que por un problema de traducción, se presentan ambos conceptos como sinónimos cuando claramente no lo son, por lo que consideramos pertinente establecer la presente precisión.

 En el presente caso no cabe duda de que, pese al uso indistinto que de ambos conceptos realiza la resolución recurrida, la imputación que se hace a la recurrente se refiere a la eventual existencia de una infracción continua.

 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua, que parten de un presupuesto irrenunciable, la existencia de un plan único de actuación conjunta de las distintas entidades implicadas.

 En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto Verhuizongen Coppens, C- 441/11 , apartado 41, en el que se indica que: "Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, actualmente 101.1 del TFUE , puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto (sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)".

 Por su parte, el Tribunal General, sin perjuicio, obviamente, de aplicar esta jurisprudencia, ha puntualizado los siguientes extremos:

 1º Así, en la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC- Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de forma genérica el concepto "objetivo único", que subyace en el plan conjunto de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia, pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica como anticompetitiva.

 Esa interpretación tendría como consecuencia, que varios comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81 CE , apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06 , Rec. p. II-7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).

 Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los distintos comportamientos que integran la infracción única.

 A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia de 28 de abril de 2010, del Tribunal General, asunto T-446/05 Amann &amp;amp; Söhne y Cousin Filterie/Comisión, apartado 92, y la jurisprudencia citada en la misma).

 2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:

 a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.

 b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.

 c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello, es que el "dies a quo" del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta.

 Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad conferida a la empresa implicada de desvirtuar esta presunción.

 Esta doctrina ha sido plenamente asumida por esta Sala de la Audiencia Nacional en las Sentencias de 15 de julio de 2014 (recursos nº 150/2013 y 176/2013 , asuntos Torres Epic y Tepol).

 Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que con carácter general, el derecho sancionador español ha descrito la infracción prolongada en el tiempo en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que dispone: "Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

 La construcción española de la infracción continua obedece a un principio inspirador, importado del proceso penal, que tiene por objeto atenuar la responsabilidad del infractor, mientras que la concepción dimanante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se inspira en la doctrina anglosajona de la conspiracy.

 Dicha concepción tiene por objeto establecer una presunción en favor de la Comisión, a los efectos de facilitar la prueba de la participación de las empresas en infracciones complejas y de larga duración en las que no necesariamente se dispone prueba directa de la participación del sujeto infractor durante todo el período de la vulneración del Derecho de la Competencia. Naturalmente esta presunción admite prueba en contrario.

 Por otra parte, puede observarse que el texto legal español emplea la expresión infracción continuada sin efectuar la distinción a la que hemos hecho referencia entre infracción continua y continuada.

 En el caso que ahora nos ocupa estamos ante una única conducta, con un único objeto, poder incrementar los precios de la espuma elastomérica para aislante en el mercado español, y llevada a cabo por los mismos sujetos. Es una conducta de larga duración, y el uso de distintos tipos de instrumentalizaciones durante su duración es perfectamente compatible con las necesidades de la misma. Así, durante su gestación pueden resultar necesarias, e incluso imprescindibles, reuniones entre las partes para conocer primero sus posiciones, consensuar su objetivo y debatir después las formas concretas de logar dicho objetivo. Por el contrario, una vez puesta en marcha la conducta, la misma puede mantenerse sin más que intercambiarse puntualmente, de forma anual como es el caso, las subidas de precios de unos y otros para conseguir una aplicación de los mismos homogénea y consensuada, perpetuando así los acuerdos alcanzados al inicio de su relación, y sin que para ello sea necesario el contacto presencial mediante una reunión que sí pudo resultar necesaria en los comienzos de la conducta. Esto es lo que define el perfil de la conducta, sin que por ello deban entenderse conductas diferenciadas, como pretenden los imputados.

 No es infrecuente que en conductas de esta naturaleza, y con esta larga duración, puedan ocurrir incumplimientos puntuales, e incluso ciertas guerras de precios en la lucha por algún cliente o darse periodos de tiempo donde no constan actuaciones concretas de la misma naturaleza. Ciertamente en este expediente constan también indicios de estos posibles sucesos, sucesos que no impidieron que hasta pocas semanas antes de las inspecciones domiciliarias realizadas por la Dirección de Investigación todavía hubiese intercambios de listados de tarifas y preguntas sobre si unos u otros iban a subir precios. Dado pues que estamos ante una conducta única cuya continuidad está acreditada, no procede admitir ninguna de las alegaciones respecto a la prescripción de los hechos acontecidos antes de 2011, algunos de los cuales han sido incluso reconocidos como contactos inapropiados bajo las normas de defensa de la competencia, por alguno de los propios imputados.

 Se trata pues de una conducta, cuya declaración de unicidad y continuidad es conforme a la doctrina nacional y comunitaria, conducta que resulta infractora de los artículos 1 LDC y 101 TFUE .

 SEXTO.- Se refiere, por último la actora a la infracción del principio de proporcionalidad que debiera dar lugar a una reducción de la sanción porque no se ha acreditado la existencia de efectos restrictivos para la competencia, alegación que no puede acogerse pues la infracción prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), se consuma por la existencia del pacto colusorio ya que este tipo de infracción ha sido calificada por una jurisprudencia unánime de los Tribunales de la Unión Europea, General y de Justicia, que vincula a todos los poderes públicos nacionales según se desprende del artículo 19 del Tratado de la Unión Europea , como infracción por objeto, es decir que se entienden cometidas por la acreditación del mero pacto, lo que ha ocurrido en este caso, dejando al margen su ejecución.

 Los acuerdos antes descritos son anticompetitivos por su objeto habida cuenta de que por su propia naturaleza son aptos para restringir la competencia en el mercado. Este tipo de acuerdos choca manifiestamente con la concepción inherente a las disposiciones del Tratado CE relativas a la competencia, según la cual los operadores económicos deben determinar de forma independiente la política que vayan a adoptar en el mercado. En efecto, el artículo 81 CE , apartado 1, prohíbe cualquier forma de coordinación que sustituya conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre los empresarios". Además, las conductas que suponen acuerdos sobre precios son por su propia naturaleza muy graves, y así lo establece explícitamente tanto la jurisprudencia del TJUE, así, la STJUE de 9 de julio de 2015 Innolux/Comisión como la Ley 15/2007 (artículos 61 y ss ).

 Tampoco puede admitirse la alegación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de reconocimiento de los hechos, entendiendo que su actitud fue más allá del deber de colaboración establecido en el art. 39 de la LDC , máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso la otra entidad sancionada negó los hechos no existiendo en el procedimiento ningún solicitante de clemencia.

 El mero reconocimiento de unos hechos ya probados no puede ser considerada como una colaboración activa y efectiva por la CNC merecedora de una atenuante, pues ni ayuda a esclarecer los hechos ni está contemplada por el art. 64.3 de la LDC , que se refiere expresamente a dichas circunstancias.

 SÉPTIMO .- Y por lo que se refiere a la imputación de responsabilidad a la empresa matriz, el artículo 61.2 LDC establece:

 "A los efectos de la aplicación de esta Ley, la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas"

 Como recuerda la resolución impugnada, este precepto recoge la doctrina comunitaria, que permite imputar la responsabilidad a la sociedad matriz aunque no haya participado directamente en el acuerdo.

 El fundamento de la previsión legal, que refleja la normativa comunitaria, no es otro que la doctrina de la unidad económica. En la sentencia dictada el 19 de julio de 2012 (Asuntos acumulados C-628/10 P y C-14/11 P Alliance One International) el Tribunal recuerda que según su jurisprudencia: " el concepto de empresa abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Debe entenderse ese concepto en el sentido de que designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas. Cuando una entidad económica de este tipo infringe las normas sobre la competencia, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción ( sentencias de 20 de enero de 2011, General Química y otros/Comisión, C-90/09 P, Rec. p. I-0000, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia citada, y de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, C-521/09 P, Rec. p. I-0000, apartado 53)."

 El comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado. En el caso de que una sociedad matriz participe en el 100% del capital o en la inmensa mayoría del mismo de una empresa que ha infringido las normas de derecho de la competencia existe una presunción "iuris tantum" de que esa sociedad matriz ejerce una influencia decisiva en el comportamiento de su filial y, por tanto se la puede considerar responsable solidaria de la conducta ya que en este caso se sanciona a la unidad económica, correspondiendo en su caso a la matriz desvirtuar dicha presunción. ( Sentencia del TJ de 10 de septiembre de 2009, asunto C-97/08 ). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido una constante línea jurisprudencial en este sentido, iniciada en la sentencia de 25 de octubre de 1.983 (AEG Telefunken) en la cual se estableció que la matriz que controla una filial al 100% debe acreditar que pese a ello esta es capaz de desarrollar una conducta autónoma, y continuadamente ha establecido que el criterio decisivo a estos efectos no es la forma jurídica que adopte la relación empresarial, sino la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado. En la sentencia Air Liquide, el Tribunal General estableció que "cualquier vínculo económico, legal u organizacional" puede mostrar la existencia de este control efectivo de la matriz sobre la filial.

 Conforme a la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava) sentencia de 16 junio 2011 En los asuntos acumulados -204/08 y T-212/08 , Team Relocations NV 150) "en el caso específico de una sociedad matriz a la que pertenece el 100% del capital social de su filial autora de un comportamiento infractor, como en el presente asunto, hay una presunción rebatible de que la matriz ejerce una influencia decisiva en la política comercial de su filial (véanse en ese sentido las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión, 107/82, Rec. p. 3151, apartado 50 , y de 16 de noviembre de 2000 , Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión , C-286/98 P, Rec. p. I-9925, apartado 29, y las sentencias del Tribunal General de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, T-305/94 a T-307/94 , T-313/94 a T-316/94 , T-318/94 , T- 325/94 , T-328/94 , T-329/94 y T-335/94 , Rec. p. II-931, apartados 961 y 984, y de 12 de diciembre de 2007, Akzo Nobel y otros/Comisión, T-112/05 , Rec. p. II-5049, apartado 62). Esa jurisprudencia ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2009 (TJCE 2009, 274), Akzo Nobel y otros/Comisión ( C-97/08 P, Rec. p. I-8237). "

 En este caso, la parte actora no ha desvirtuado dicha presunción "iuris tantum", acreditando que no existe ni tal unidad económica ni tal influencia decisiva de la matriz en la actividad económica de la filial, por lo que igualmente debe desestimarse este motivo de recurso.

 OCTAVO.- Finalmente la recurrente refiere que la sanción de multa es desproporcionada en cuanto a su cuantía.

 En este caso la sanción se ha impuesto con arreglo a los criterios fijados en la "Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" (BOE de 11 de febrero de 2009). Y por ese único motivo, esta Sección estima y acepta la afirmación de la recurrente de que la cuantía de la multa impuesta debe anularse porque no respeta el principio de proporcionalidad como así se ha declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), criterios jurídicos que se han mantenido posteriormente en numerosas sentencias. Y ello nos llevan a la estimación del recurso contencioso administrativo pero exclusivamente en este punto y se ordena a la Comisión Nacional de la Competencia a que proceda a cuantificar de nuevo la multa de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 se hace por el Tribunal Supremo en esa sentencia.

 NOVENO.- Toda vez que se ha estimado parcialmente el presente recurso contencioso administrativo no se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia tal como dispone el artículo 139.1 de la LJCA en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLAMOS

 Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso interpuesto por la representación procesal de ARMACELL IBERIA S.L., y en consecuencia se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico pero en el único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta que se deja sin efecto por entenderse que ha sido desproporcionada y se ordena a la CNC a que fije de nuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia referida en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia. Sin costas.

 Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 17/06/2016 doy fe.